摄影作品中肖像权的行使与保护丨案例精选

上海一中院在履行司法审判职能的同时，历来高度重视精品案例工作，以总结司法裁判经验，着力提升司法裁判品质。在全国法院系统2020年度和2021年度优秀案例分析评选活动中，上海一中院分别有13篇和20篇案例获奖，获奖总数位居全市法院第一。官方微信公众号《案例精选》专栏选取审判实践中具有典型意义的优秀案例予以推送，以供参考。

王剑平

WANGJIANPING

申审庭庭长

二级高级法官

法律硕士

陈姝

CHENSHU

原上海一中院

民事庭

现上海高院

商事庭

三级法官助理

法学硕士

摄影作品中肖像权的行使与保护

某服饰商贸公司诉郭某肖像权纠纷案

案例编写人

王剑平 陈姝

案例奖项

全国法院系统2020年度优秀案例分析优秀奖

关键词

摄影作品  肖像权  著作权

裁判要旨

第三人使用他人肖像摄影作品的，应依法取得著作权人与肖像权人的双重授权，否则将承担相应的侵权后果。肖像权人请求侵权方承担精神损害赔偿责任的，若未造成严重精神损害后果，一般不予支持。

相关法条

《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条

案件索引

二审：上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终8400号（2019年10月31日）

基本案情

郭某诉称：某服饰商贸有限公司（以下简称服饰公司）未经许可擅自使用其照片作为产品宣传页面的配图，并以显著的大号字体标注姓名，同时刊登了介绍，试图借助其肖像及名义宣传推广服饰公司的产品。

现请求：1.判令服饰公司向郭某赔礼道歉及消除影响，出具书面的致歉声明，在全国发行的报纸上刊登内容相同的致歉声明（致歉版面不小于6cm×9cm）,并在侵权官方商城、京东旗舰店、天猫旗舰店上连续30天发布内容相同的致歉声明；2.判令服饰公司赔偿郭某经济损失500,000元、公证费2,000元、律师费5,000元、精神损害抚慰金20,000元。

服饰公司辩称：其公司委托案外人寻找明星宣传被告产品，要求明星身着被告品牌服饰拍摄产品目录，郭某明知穿着其公司服饰而进行拍摄，是对其公司品牌的代言的行为，是同意其公司使用该图片。其公司是根据与案外人的合约使用该图片，未对图片进行修改或编辑，并未构成侵权。

一审法院经审理查明：服饰公司（委托方）与案外人A公司（承办方）签署合约，约定承办方负责拍摄艺人，在杂志内页中应含艺人身穿委托方指定品牌服装拍摄照片1页。另约定委托方、承办方有权免费在网络以及品牌、官网、新媒体等平台合法转发、推广、宣传且标明出处，委托方网店推广图片只能用于产品详情的产品描述区域，可写艺人名字同款。后郭某（系模特、影视演员）接受拍摄,授权在《STREAM》杂志刊登摄影作品。

后，服饰公司在其官方商城、京东、天猫等线上旗舰店使用郭某身着服饰公司品牌服饰所拍摄的图片（以下简称案涉图片）进行宣传。在服饰公司官方网站上使用案涉图片，并进行如下描述：“明星同款 #抢明星们喜欢的#郭某 图片来源于《STREAM》”,另对郭某的身份情况及演艺情况进行了描述。

在京东商城官方旗舰店、天猫商城官方旗舰店首页上对服饰描述：“郭某 同款”，另在服饰描述中使用了案涉图片（图片上标注了STREAM），并对郭某的身份情况及演艺情况进行了描述。

裁判结果

一审法院于2019年4月12日作出民事判决：一、服饰公司应于判决生效之日起十日内在官方商城、京东商城官方旗舰店、天猫商城官方旗舰店的首页连续七日刊登声明，对使用郭某肖像及姓名发布公开赔礼道歉的声明（声明内容须经法院审核，如不履行，将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由服饰公司负担）；二、服饰公司应于判决生效之日起十日内赔偿郭某经济损失120,000元、精神损害抚慰金30,000元、公证费2,000元、律师费5,000元。一审宣判后，服饰公司依法提起上诉。

上海市第一中级人民法院于2019年10月31日作出（2019）沪01民终8400号民事判决：一、维持一审法院民事判决第一项；二、撤销一审法院民事判决第二项；三、上诉人服饰公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郭某经济损失120,000元、公证费2,000元、律师费5,000元；四、驳回上诉人服饰公司其余上诉请求。

裁判理由

法院生效判决认为，本案争议焦点为：一、上诉人服饰公司在相关网站上使用案涉照片是否侵犯被上诉人郭某的肖像权、姓名权；二、服饰公司如存在侵权行为，相关法律责任如何认定。

关于争议焦点一，案涉照片作为拍摄自然人肖像的摄影作品，其上权利除著作权人的著作权外，亦附着被拍摄人的肖像权，两者权利主体、客体与内容并不相同，不可等同而语。服饰公司未举证证明获得了肖像权人郭某的直接或间接授权。服饰公司行为侵犯了郭某的肖像权。

关于争议焦点二，郭某作为演艺人士，其肖像、姓名承载着精神利益，在商业宣传中具有一定的商业价值，服饰公司未经许可，擅自在相关网站上使用，理应承担相应的侵权责任。关于精神损害抚慰金，服饰公司虽存在侵权行为，但所使用的照片及文字未丑化、侮辱郭某的公众形象，为其带来消极影响，亦未降低受众群体对其评价，难称对其造成严重后果。

故在判令服饰公司向郭某公开赔礼道歉的情况下，对该公司要求不赔偿精神损害抚慰金的上诉请求，予以支持。

案例注解

肖像摄影作品同时存在肖像权和著作权，两项权利均需要通过载体予以呈现，因权利主体不同，肖像摄影作品的使用有可能产生冲突。

司法实践中，对于两项权利的保护应当进行区分。本案例即讨论摄影作品中肖像权人的利益保护问题。

01

肖像权权能及其利益保护

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”《民法总则》虽对肖像权予以确认，但没有对权利内容进行具体规定。而《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”现行《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零一十八条第一款规定：“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”对肖像权的保护不再要求以营利目的为前提。

从法理上分析，肖像权是一种人格权，包括以下三方面内容：（一）制作权，即自然人有权决定是否以摄影、雕塑、绘画等方式再现其肖像；（二）公开权，即自然人对是否公开自己的肖像以及公开之时间、方式、地点有决定权，肖像的公开是一个从私密到为公众所知的过程；（三）使用权，即自然人有权决定使用自己的肖像以及以何种方式，在何时、何地使用或许可他人使用。[1]

从肖像权的内容可以发现，肖像权兼具精神利益和财产利益。对肖像权的保护亦应当区分侵犯何种利益并明确保护方式及责任承担形式。

肖像权的精神利益保护体现在尊重自然人制作肖像、公开肖像、使用肖像的主体意愿。

首先，肖像的制作及修改需获得权利人之许可。未经许可的制作、修改可能导致权利人的精神利益受损。其次，肖像的公开需充分尊重权利人的意愿，肖像可以作为自然人的隐私而由权利人决定是否公之于众。最后，肖像的使用目的需要符合权利人意愿。

肖像作为一种直观、真实的自然人外部形象，代表自然人人格特征、精神风貌，因此不同形式和目的之肖像使用能给权利人带来不同的社会评价，从而影响其精神利益。就损害精神利益之责任承担形式主要有：停止侵害；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉；精神损害赔偿等。

肖像权的财产利益主要表现为，肖像权人通过授权许可他人使用其肖像而获得收益。实践中常见的是利用公众人物肖像进行商业广告宣传。从肖像的商业价值而言，因特定形象的肖像可能符合某产品特质及宣传目的，所以自然人的肖像能够带来财产性收益。因此肖像权人就其肖像之使用理应获得报酬。就损害财产利益之责任承担形式主要有：停止侵害；赔偿损失等。

具体到本案，服饰公司未经郭某许可，将其肖像用于网上商城之服装宣传，服饰公司的行为侵犯了郭某的肖像权。

首先，服饰公司侵犯了郭某对于其肖像的精神利益。

其一，杂志宣传与网上商城的商业广告宣传不同，两者所展现出来的人格形象或商业形象亦不同，郭某虽身着服饰公司品牌服装参与拍摄，然通过杂志宣传的更多的是其个人的时尚性、影响力等，而服装广告更多的贴以收取代言费的商业化标签；

其二，明星往往通过选择代言产品来展示其个人特质，而服饰公司之使用会让公众认为郭某代言了服饰公司的品牌服装，固化了郭某的商业形象。因此服饰公司的使用行为侵犯了郭某精神利益，当赔礼道歉并消除影响。

另外，通过商业广告，肖像权人可以获得相应报酬，服饰公司对郭某肖像的商业性使用侵犯了郭某的财产利益，还应当赔偿郭某财产损失。

02

肖像权与著作权

冲突时的利益平衡

肖像摄影作品之上除肖像权外，还附着著作权。也就是说一张照片成为肖像权与著作权这两种权利的共同的表现形式，实践中两种权利的行使会产生冲突。因此需将著作权与肖像权的内容进行区分，并明确权利保护的边界。

著作权包括人身权与财产权两部分。[2]具体到摄影作品而言，著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，保护的是作者的精神利益；著作财产权即作品使用权包括复制权、发行权、展览权、信息网络传播权[3]，保护的是作者的财产利益。

著作权的设置初衷是为了鼓励创作和创新，坚持有利于作品传播和利用的原则。所以著作权制度最初是保护作者对其作品享有的收益权，随后该制度也注意到作品对于作者精神层面的价值，也就是著作人身权。

通过肖像权与著作权的权利内容可以发现，对于同一载体两者权利内容存在交叉，权利冲突亦体现于此。

笔者认为，两种权利主体不同，内容相似，但一般情况下并不排他，因此如一方欲行使相关权利需取得另一方之许可，如他人欲行使相关权利，需取得双方之许可。但若产生不可调和的冲突时，肖像权当高于著作权。[4]

从《民法典》第一千零二十一条的规定“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释”，也可以发现对肖像权保护理念的深化与特别保护的态度。

主要原因为，第一，肖像权系自然人的基本权利，自始享有，不得剥夺。而著作权系对当事人的创作之保护，相较于与生俱来的肖像权而言，其是一种派生的、后来的权利。从法益位阶来讲，基本权利高于派生权利。

第二，肖像权作为一种基本权利，旨在维护自然人之基本尊严，实现人之自由价值；著作权旨在保护、激励创作，维护创作秩序。从价值观而言，人的自由价值当高于秩序价值。[5]

第三，虽然两者均包含精神利益与财产利益，但从制度设置的目的来看，肖像权侧重于对精神利益的保护，强调权利人对自己肖像的专属权和控制权。而著作权一定程度上更注重财产利益，其主要目的是通过赋予著作权人对其作品的报酬请求权来鼓励创作。从保护内容来讲，精神利益高于财产利益。

下面将分别从精神利益和财产利益的角度分析两种权利的冲突。

首先，关于肖像摄影作品中的精神利益。精神利益之冲突主要体现在作品的公开。著作权鼓励作品的公开，而肖像权从一定程度上说有隐私之意，对是否公开并未体现出积极态度。在作品使用过程中，也可能因为使用目的不符合肖像权人欲展现之特定形象而有损精神利益。由此，当肖像权人不愿意公开肖像或未授权以某一目的使用肖像时，著作权人的相关权利将受到抑制。

其次，关于肖像摄影作品的财产利益。相较于精神利益的冲突而言，财产利益冲突往往可通过损失赔偿予以填平。在肖像摄影作品使用过程中，无论是肖像权还是著作权均系权利人之法定权利，均可以在作品的使用过程中获得财产收益。因此，在使用肖像摄影作品时，如肖像权人或著作权人一方擅自使用或者许可他人使用，则可能损害另一方之利益，并需赔偿相应损失。

本案中，笔者认为服饰公司侵犯了郭某的肖像权。

首先，关于肖像权所保护的精神利益，既以杂志拍摄为目的，则无论是肖像权人还是著作权人自然认可该摄影作品之公开与使用。然服饰公司将案涉照片用于网上商城服装广告宣传，该使用目的与郭某所授权之目的难称一致。尤其是明星广告存在选取特定品牌和平台以契合其欲展示的人格形象等考虑因素。由此服饰公司的行为侵犯了郭某的精神利益。

其次，关于财产利益，虽拍摄方享有照片的使用权，然服饰公司系使用郭某之肖像进行商品宣传，仅取得了著作权人之授权并不足够，还应取得肖像权人之许可。由此服饰公司的行为也损害了郭某之财产利益。

03

肖像权侵权责任中

精神损害赔偿请求权的适用

精神损害赔偿是对精神利益抑或非财产损害进行金钱赔偿。随着人格自觉的提升，侵害可能性的增加以及损害范围的扩大，精神损害赔偿成为保护人格的一种重要制度。[6]肖像权作为一种人格权，其包含着人格自由、人格尊严等重要价值，对肖像权的损害可能造成巨大精神痛苦，对于此种侵权行为当对当事人的精神利益进行赔偿。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条[7]确认了精神损害赔偿的可诉性，并且肖像权在保护范围之列。该解释第八条[8]对精神损害赔偿的具体适用进行了明确，以侵权并造成严重损害为要件。

对于精神损害赔偿的适用条件可归纳为以下四点：（一）有侵害精神利益的违法行为。即侵权人的行为造成当事人精神利益的减损。具体到肖像权而言，常见侵权行为有未经许可的制作、公开、使用肖像作品。（二）产生严重精神损害后果。精神损害赔偿以严重后果为要件，然这种精神上的损害是主观上的评价，特定人格法益的受损对不同人带来的精神痛苦可能有所差别，有赖于法官根据个案情节进行自由裁量。（三）侵害行为与损害结果之间具有因果关系，即当事人之损害结果由侵害行为所造成。（四）行为人存在过错，包括故意和过失。在认定因过失造成人格损害之过错时应符合可推测性，即侵权人能够根据客观表象推知存在精神利益。

司法实践中常常探讨严重精神损害后果的认定问题。就对于常见的三种侵害肖像权行为所产生的严重后果之认定可以考虑以下因素：首先，关于未经许可的制作行为。肖像制作包含两方面，其一，肖像作品的拍摄，可以考虑拍摄肖像之用途、作品所展现的形象等要素，如未经同意拍摄丑化或不雅照片等。其二，肖像作品的修改，如未经同意的修改照片，可以考虑修改照片程度、传播程度、社会评价降低程度等，如将肖像作品进行带有侮辱性、丑化性修改并广泛传播等。[9]

其次，关于肖像的公开行为。主要为擅自公开肖像作品，可以考虑展示的目的、展示的场合、展示的内容等，肖像权人需就其该作品之展示对其精神上产生特定的重大损害进行充分说明，并符合常人可理解之范畴。

最后，关于肖像的使用行为。主要是不合目的之使用，实践中常见的是强制商业化，需要明确的是就肖像的使用，一般可以在财产性损害中得到赔偿，在此基础上，就精神损害赔偿当严格认定。需考量肖像拍摄之目的以及商业化形式上的差距，如为公益目的或为展示自然人非商业形象的拍摄被用于商业行为，则可以酌情支持精神损害赔偿。对于未能获得财产性赔偿的情形，则可适当放宽认定标准，以填补损失。

具体到本案，虽然服饰公司侵犯了郭某的肖像权，但是该侵害是否达至造成严重精神损害之程度值得考虑。笔者认为，鉴于该组照片的拍摄是在郭某许可下，服饰公司亦非拍摄主体，也未对照片进行修改或丑化，且该照片也已在杂志上公开，因此从制作和公开角度来说，服饰公司未对郭某造成人格损害。

从使用权角度而言，本案主要涉及使用目的与商业化，由于该照片系为杂志所拍摄，本身就存在一定的商业目的。服饰公司将其用于服装广告，虽可能与郭某之初衷不符，违背其使用目的，然难以认定达到造成严重精神损害之程度。在判令服饰公司赔礼道歉及赔偿损失的情况下，就郭某精神损害赔偿之请求二审法院不再支持。

注 释

[1]参见浦增平：《肖像权保护模式的比较研究》，载《法律科学》1992年第4期，第37-39页。

[2]著作人身权是指作者通过创作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。著作财产权是指作者对其作品的自行使用和被他人使用而享有的以物质利益为内容的权利。

[3]参见王迁：《保护摄影与图片作品，<著作权法>是如何规定的》，载《中国新闻出版广电报》2019年4月18日第008版。

[4]根据《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条第二款规定“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”

[5]参见张红：《肖像权保护中的利益平衡》，载《中国法学》，2014年第1期。

[6]参见王泽鉴著：《人格权法》，北京大学出版社2012年版第410页。

[7]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权……。”

[8]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”

[9]《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条第一款规定“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权……”该条明确“丑化、污损”系侵权行为，虽此前未对此有明确规定，但实践中我们已经将其作为考量产生严重后果的重要因素。

文：王剑平 陈姝

值班编辑：王长鹏

初审编辑：李丹阳

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